Nell’appuntamento di maggio relativo alla rubrica Caffè con Consulcesi and Partners si affronta il tema dell’orario di lavoro con particolare riferimento a straordinari, turni, riposi e reperibilità con il supporto dell’avv. Ciro Galiano e dell’avv. Francesco Del Rio.
La questione dell’orario di lavoro è una tematica che tutti i lavoratori hanno almeno una volta dovuto affrontare, trovandosi di fronte a nozioni come quelle di lavoro straordinario, reperibilità, riposi compensativi, settimanali e la previsione del lavoro notturno che se pure chiare nella loro applicazione pratica, spesso appaiono complesse e cavillose quando devono essere gestite da un punto di vista legale.
Le informazioni su questi temi sono spesso contraddittorie e frammentate, al punto che nella pratica vi sono dubbi applicativi o diverse modalità applicative da parte del datore di lavoro, qualche volta addirittura all’interno delle stesse realtà produttive. Questo dovuto, non solo a difficoltà interpretative ed applicative, ma soprattutto alla circostanza che la legislazione nazionale e, in particolare il d.lgs. n. 66/2003, che recepisce la Direttiva Comunitaria n. 104/1993, rinvia frequentemente per la disciplina di questi istituti alla contrattazione collettiva, che nel nostro ordinamento può spingersi, entro certi limiti, fino alla cosiddetta “contrattazione di prossimità” prevista dal d.l. 138/2011 ovverosia la contrattazione collettiva su base regionale, provinciale o aziendale, in deroga alla contrattazione nazionale in materia di orario di lavoro, pur nel rispetto dei principi costituzionali e dell’Unione Europea.
La nozione di orario di lavoro non coincide con il periodo temporale in cui il lavoratore presta effettivamente la propria attività lavorativa, in quanto risulta sufficiente essere a disposizione del datore di lavoro, nel posto di lavoro nel pieno delle proprie funzioni lavorative, perché l’attività del lavoratore possa essere inserita all’interno di un orario di lavoro. Dunque, il medico in servizio presso una struttura di Pronto Soccorso anche qualora non presti effettivamente alcuna attività lavorativa, in assenza di emergenze e di degenze, deve essere considerato in servizio, operando per lo stesso i medesimi diritti e obblighi relativi alla prestazione di lavoro e alla limitazione della durata massima dell’orario di lavoro.
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Nel nostro ordinamento si configura la reperibilità ogni qual volta il lavoratore, pur non prestando alcuna attività lavorativa, non essendo nella sede di lavoro e non attendendo alle funzioni proprie di lavoro, ha l’obbligo di essere, appunto reperibile, ovverosia raggiungibile dal datore e disponibile a recarsi nel posto di lavoro per rendere la prestazione in caso di chiamata e in virtù di ciò, non potrà allontanarsi troppo dalla sede di lavoro al fine di garantire in tempi ragionevoli di prendere servizio.
La reperibilità, pertanto, si delinea come una disponibilità al lavoro del lavoratore al di fuori dell’orario di lavoro. I criteri di remunerazione sono previsti dal CCNL di categoria e, in mancanza, potranno essere individuati per via giudiziale dal giudice del lavoro.
Il mancato riconoscimento da diritto ad un’azione di risarcimento per danno non patrimoniale la cui determinazione del quantum è derivata dall’incidenza sul mancato recupero delle energie psico-fisiche del lavoratore.
Il riposo si distingue in compensativo giornaliero e settimanale. Il riposo è un periodo di tempo al di fuori dell’orario di lavoro dove il lavoratore può reintegrare le proprie energie psicofisiche e dove può esprimere la propria personalità e svolgere la propria vita di relazione, familiare sociale. Sia il riposo giornaliero che quello settimanale sono diritti del lavoratore previsti dall’art. 7 del D.lgs n. 66/2003 e soprattutto garantiti dall’art. 2109 c.c. e dall’art. 36 Cost.
La normativa prevede, infatti, che il lavoratore possa fruire di riposi continui di almeno 11 ore nelle 24 ore, ma a questo principio vi sono però deroghe da parte di norme di legge e dei CCNL.
Oltre al riposo giornaliero, il lavoratore ha diritto al riposo settimanale nella misura di almeno 24 ore consecutive, ogni sette giorni lavorati e di almeno 35 ore con riguardo alla media nel periodo di 14 giorni.
La mancata fruizione dei riposi compensativi comporta un inadempimento contrattuale da parte del datore di lavoro, e quindi il relativo diritto di chiedere il risarcimento del danno.
La particolarità del lavoro straordinario è che, disciplinato dal CCNL o concordato nel contratto individuale di lavoro o in altro patto successivo deve essere richiesto a determinate condizioni ed autorizzato dal datore di lavoro. Il lavoratore non può effettuare lavoro straordinario senza autorizzazione datoriale e, in caso di accordo collettivo o individuale, non può rifiutarsi di rendere lavoro straordinario. La contrattazione collettiva può prevedere ulteriori cause per le quali si può ricorrere al lavoro straordinario. Come detto il lavoratore alle condizioni sopra chiarite non può rifiutarsi. Il rifiuto può costituire illecito disciplinare sanzionabile.
Vi è un limite massime all’orario straordinario che è di 250 ore annue e 48 ore di media settimanale. Limiti che possono essere derogati dai CCNL.
La richiesta del datore di lavoro di effettuare lavoro straordinario oltre detti limiti costituisce atto illegittimo in quanto posto in violazione delle previsioni contrattuali e degli accordi collettivi.
In relazione al lavoro notturno le norme offrono le indicazioni per individuare il perioh2do che può essere definito “notturno” e in quali casi il lavoratore possa essere qualificato “lavoratore notturno” e in quale caso il lavoratore notturno abbia diritto alla maggiorazione della retribuzione per lavoro notturno come previsto dalla previsione di cui all’art 2108 c.c.
Anche in questo caso la normativa nazionale e l’interpretazione che ne ha fatto il Ministero del Lavoro, viene implementata dalla contrattazione nazionale. Tale che, nei fatti, i CCNL disciplinano ogni aspetto del lavoro notturno.
In ogni caso l’introduzione in azienda dell’orario notturno deve prevedere la preventiva consultazione sindacale. Si precisa che la consultazione non prevede la necessità di un accordo, ma costituisce un momento di incontro con le rappresentanze sindacali e il datore di lavoro. previsione del D.lgs 532/99 poi sostituita dal D.lgs 66/2003.
I lavoratori notturni, stante la natura usurante della prestazione resa nelle ore notturne, devono essere sottoposti a visite periodiche al fine di accertare l’idoneità e il mantenimento dell’idoneità psico fisiche per poter continuare a rendere le prestazioni durate il periodo notturno.
Vi sono tutele per le lavoratrici madri per le quali è previsto il divieto di prestare attività nella fascia oraria 24-6 dall’accertamento dello stato di gravidanza fino all’anno del bambino. Tali tutele su volontà della madre possono essere estese fino al compimento del terzo anno, e fino al 12 anno del figlio se il genitore (anche adottivo) è unico affidatario, ovvero se il lavoratore abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della L. 104/92.
Il 26 maggio 2022 alle ore 14.00 non perdere la diretta Facebook con l’avvocato Del Rio e l’Avv. Ciro Galiano che chiariranno tutti i dubbi sull’orario di lavoro.
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