Pesante pronuncia del TAR Friuli-Venezia Giulia che con l’ordinanza n. 415/2020 ha dichiarato illegittima l’esclusione di una candidata, cui era stata rilevata una temperatura corporea superiore ai 37,5°, dalla prova scritta di una selezione pubblica bandita dal Comune di Trieste.
A parere del Tar, questa causa di esclusione, oltre a non essere prevista da alcuna disposizione normativa a carattere “emergenziale” (ovvero dettate per contenere il diffondersi del virus da Covid 19), non è prevista neanche dalla lex specialis che disciplina la selezione stessa.
La giurisprudenza ha sul punto più volte affermato che: “il bando costituisce la lex specialis del pubblico concorso, da interpretare in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità: e ciò in forza sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, la quale sarebbe per certo pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente auto vincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva. Di conseguenza, le clausole del bando di concorso per l’accesso al pubblico impiego non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in funzione integrativa”.
Secondo il Tar l’esclusione di un candidato al quale è stata rilevata una temperatura superiore ai 37,5 gradi non è giustificabile neppure con i provvedimenti emergenziali previsti per contrastare l’emergenza pandemica, venendo in rilievo contrapposte esigenze che invero avrebbero dovuto essere preventivamente bilanciate dall’amministrazione comunale, predisponendo quelle tutele (ad es. prova suppletiva) che, realizzando il minor pregiudizio possibile, avrebbero garantito la possibilità per il candidato di non perdere definitivamente ed irreparabilmente la possibilità di accesso alla selezione e quindi mantenere impregiudicata la possibilità di accedere al mondo del lavoro.
E’ noto infatti che “il principio di proporzionalità, di derivazione europea, impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato. Alla luce di tale principio, nel caso in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile: in questo senso, il principio in esame rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi. Date tali premesse, la proporzionalità non deve essere considerata come un canone rigido ed immodificabile, ma si configura quale regola che implica la flessibilità dell’azione amministrativa ed, in ultima analisi, la rispondenza della stessa alla razionalità ed alla legalità. In definitiva, il principio di proporzionalità va inteso <nella sua accezione etimologica e dunque da riferire al senso di equità e di giustizia, che deve sempre caratterizzare la soluzione del caso concreto, non solo in sede amministrativa, ma anche in sede giurisdizionale>”.
Degno di rilievo il monito esteso a tutta la PA nelle conclusioni: “una situazione straordinaria, quale è l’emergenza pandemica in atto, avrebbe richiesto una risposta altrettanto straordinariamente illuminata da parte dell’Amministrazione e non la mera, banale e irreversibile penalizzazione dei candidati, sospettati, loro malgrado, di essere ipoteticamente affetti da Covid 19 e per tale solo motivo esclusi definitivamente dalla procedura, atteso che ”…da chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialità e di buon andamento (art. 97 Cost.), il cittadino si aspetta uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell’affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo”.